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　　利益考量

　　法律是所有法律共同體中各種相互對峙且為得到承認(rèn)而相互爭斗的物質(zhì)、民族、宗教和理論方面的利益的合力， [2]所謂良法乃是較好地協(xié)調(diào)各種利益及利益集團(tuán)的平衡器。因此，立法者應(yīng)首先條列法律所涉的各種利益，再依據(jù)公平正義原則對各種利益予以賦值，將價值優(yōu)位的利益確定為法律的保障對象，并審慎界定價值位次的利益應(yīng)予以讓步的程度。而且，利益考量及平衡不是靜止的，必須因應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會變化予以動態(tài)調(diào)整，才能維護(hù)法律為公平正義的化身。同樣地，法律分析不應(yīng)受制于立法者義正辭嚴(yán)地闡釋，而是通過利益還原明晰法律的意旨。公務(wù)員職業(yè)準(zhǔn)則由在職向離職后規(guī)定期限的延伸及規(guī)制，應(yīng)符合相關(guān)利益考量及平衡的基本要求。

　　旋轉(zhuǎn)門條款的立法意旨包括但不限于以下：第一，預(yù)防期權(quán)腐敗。期權(quán)腐敗是指，公務(wù)員放棄現(xiàn)權(quán)套現(xiàn)利的方式，轉(zhuǎn)而將手中公權(quán)力作為一項(xiàng)無形資產(chǎn)進(jìn)行“資本投資”，為自己預(yù)留“出路”，待離職后再套現(xiàn)“投資收益”的策略。作為傳統(tǒng)腐敗的“創(chuàng)新”，期權(quán)腐敗的遮蔽性較強(qiáng)。首先，期權(quán)腐敗非即時兌現(xiàn)，投桃報李的時間差掩蓋以權(quán)謀私的因果關(guān)系；其次，期權(quán)腐敗中的利益“反哺”表現(xiàn)形式是離職后公務(wù)員提供勞務(wù)的合法報酬，權(quán)錢交易的對價性不明顯；最后，為避免“竹籃打水一場空”，遠(yuǎn)期承諾的有效性往往建立于沆瀣一氣的攻守同盟基礎(chǔ)之上，外部瓦解的難度較高。期權(quán)腐敗呈現(xiàn)出滋長蔓延態(tài)勢，加大反腐敗工作的復(fù)雜性和艱巨性。旋轉(zhuǎn)門條款規(guī)制離職后公務(wù)員的從業(yè)，一定程度上發(fā)揮遏制期權(quán)腐敗、維護(hù)公務(wù)員廉潔形象、增進(jìn)公眾對政府信賴等作用。第二，防止公權(quán)力剩余資源的私有化。公權(quán)力一般與公務(wù)員身份緊密聯(lián)系，但是身份終結(jié)，公權(quán)力的光環(huán)不會立即褪去，權(quán)力運(yùn)作慣性具有滲透力。公務(wù)員在職期間累積的行政關(guān)系網(wǎng)、官場人情鏈、職務(wù)影響以及獲悉政府內(nèi)部信息、競爭對手商業(yè)資訊等資源，“下?！焙髮⒅苯愚D(zhuǎn)化為私益，一些 “高薪打工”、“紅頂商人”的所得其實(shí)是這些剩余人脈或信息資源的私有化，形成對其他經(jīng)營者的不公平競爭。以至于，有的公務(wù)員積極安插親信或選定“接班人”，離職后遙控公權(quán)力為己服務(wù)，保證“權(quán)力過期但不作廢”。旋轉(zhuǎn)門條款設(shè)定離職后的凍結(jié)期間，以切斷公共部門與私有部門的連接紐帶，限制公權(quán)力效用的后續(xù)發(fā)揮。

　　雖然旋轉(zhuǎn)門條款立法旨在維護(hù)政府公正廉潔的形象，防范利益沖突或輸送等情形對公益的侵害，但是會附帶產(chǎn)生一系列負(fù)效應(yīng)，包括但不限于以下：第一，影響公務(wù)員與外流動的順暢。公務(wù)員的合理有序流動具有重要意義：首先，能上能下、能進(jìn)能出是公務(wù)員隊(duì)伍新陳代謝的基本途徑之一，拓寬選人、用人渠道, 增強(qiáng)對多樣化優(yōu)秀人才的吸引力, 有助于公務(wù)員隊(duì)伍結(jié)構(gòu)改善和水平提高；其次，打破公務(wù)員身份或職位的僵化束縛，能夠產(chǎn)生較強(qiáng)地激勵與約束作用，促進(jìn)公務(wù)員提高素質(zhì)、勤勉工作，增強(qiáng)政府組織的生機(jī)和活力，同時有利于公務(wù)員的換位思考，更好的服務(wù)于公益；再次，流動順暢也方便公務(wù)員進(jìn)行個人的職業(yè)生涯的規(guī)劃與管理，促進(jìn)自我發(fā)展和價值實(shí)現(xiàn)；最后，退路暢通能提高公務(wù)員抗壓性，避免盲從或唯上，甚至能積極行使《公務(wù)員法》第54條規(guī)定的抵抗權(quán)，保障憲法和法律執(zhí)行。公務(wù)員流動包括內(nèi)部流動和與外流動，后者是指公私部門之間的人員任職與離職往來。在西方國家，選舉產(chǎn)生政務(wù)官，公私部門之間的人員互動比較頻繁，20世紀(jì)80年代興起于西方國家的新公共管理運(yùn)動以突破官僚制、建立企業(yè)型服務(wù)政府為核心，其中公共部門人力資源管理的變革突出政府雇傭關(guān)系的彈性化與開放性，市場模式認(rèn)為公共部門的經(jīng)驗(yàn)、價值與私人部門的不分軒輊，鼓勵甚至要求門戶開放，公私部門之間進(jìn)行更多的人才流動。[3]旋轉(zhuǎn)門條款規(guī)制公務(wù)員離職后從業(yè)，勢必影響公務(wù)員員退出機(jī)制的順暢，而出口的限縮又將削弱進(jìn)口的吸引力，形成公私部門人力資源共享的制度障礙。第二，侵害公務(wù)員的職業(yè)自由。“職業(yè)自由是一種標(biāo)準(zhǔn)的選擇自由”，“選擇職業(yè)，乃是選擇生計(jì)，也就是選擇工作方式及內(nèi)容，其目的則可能是獲取生活所需的資源，或是求得自我實(shí)現(xiàn)，當(dāng)然也可能兩者兼顧”。[4]職業(yè)自由被世界許多國家或地區(qū)的憲法、區(qū)域性人權(quán)條約及國際公約所承認(rèn)，例如《經(jīng)濟(jì)、社會與文化權(quán)利國際公約》第6條第1款，本盟約締約各國承認(rèn)工作權(quán)，包括人人應(yīng)有機(jī)會憑其自由選擇和接受的工作來謀生的權(quán)利，并將采取適當(dāng)步驟來保障這一權(quán)利。1997年我國簽署《經(jīng)濟(jì)、社會與文化權(quán)利國際公約》，2001年經(jīng)全國人大常委會批準(zhǔn)，正式生效，2004年憲法修正案規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”，職業(yè)自由是一項(xiàng)受國家尊重和保障的基本權(quán)利。旋轉(zhuǎn)門條款限制公務(wù)員離職后對職業(yè)自由享有。

　　綜上所述，離職公務(wù)員從業(yè)涉及諸多矛盾的利益關(guān)系，雖然維護(hù)政府公正廉潔的公益受到旋轉(zhuǎn)門條款優(yōu)先保護(hù)，但是其他利益的主張也應(yīng)予以衡酌。旋轉(zhuǎn)門條款應(yīng)考量及平衡正負(fù)效應(yīng)，即受限于下列原則：第一，比例原則審查。離職公務(wù)員的職業(yè)自由即使已表征為基本權(quán)利，亦不是絕對的，維護(hù)政府公正廉潔的公益追求及法律形式可加以限制，但是應(yīng)止于必要的限度之內(nèi)。旋轉(zhuǎn)門條款除基于公益的目的必要性外，還應(yīng)滿足“絕對必要性”的判斷，即由德國警察法發(fā)展而來，已經(jīng)成為公法“帝王條款”的“比例原則”。[5]旋轉(zhuǎn)門條款立法，首先應(yīng)符合妥當(dāng)性，即對離職公務(wù)員職業(yè)自由的規(guī)制措施必須確實(shí)地達(dá)到維護(hù)政府公正廉潔的目的；其次應(yīng)符合必要性，即在所有維護(hù)政府公正廉潔的方式中，對公務(wù)員離職后從業(yè)應(yīng)采取最少侵害的規(guī)制措施；最后應(yīng)符合均衡性，公務(wù)員離職后從業(yè)的規(guī)制應(yīng)與維護(hù)政府公正廉潔的公益目標(biāo)之間取得均衡，不得殺雞取卵。第二，動態(tài)博弈調(diào)整。旋轉(zhuǎn)門條款的利益考量及平衡依附于特定的經(jīng)濟(jì)社會，必須因應(yīng)場景不同或變遷予以適應(yīng)性調(diào)整，因此不同國家或地區(qū)的旋轉(zhuǎn)門條款立法存在差異，即使同一國家或地區(qū)也應(yīng)適應(yīng)不同時期的利益博弈情況予以調(diào)整。例如，維護(hù)政府公正廉潔是一個龐大系統(tǒng)工程，隨著諸如公權(quán)力運(yùn)作透明性、問責(zé)性等腐敗源頭治理制度的建立健全，旋轉(zhuǎn)門條款的意義逐漸減弱，依據(jù)比例原則應(yīng)適時放寬對離職公務(wù)員從業(yè)的規(guī)制，而且旋轉(zhuǎn)門條款應(yīng)當(dāng)為公共部門人力資源管理改革預(yù)留足夠空間。

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